工程质量不合格，下一步将产生工程修复问题。实务中，发包人与承包人常因此存在工程修复责任主体、修复方案、修复费用之争。发包人通过诉讼向承包人索要工程修复费用时，往往需经历司法鉴定程序。不过，通过司法鉴定，也并非一定能解决争议。我们知道司法鉴定服务于司法审判活动，在诉讼阶段时，更多的需要依据法律规定来化解双方争议。但是司法鉴定对于发包人主张权利又必不可少，如何从复杂、专业的工程鉴定意见中，剥离出对己方有利的点，是非常关键的。此需要综合运用工程及法律方面的知识，并具备丰富的办案实务经验，如此才能准确判断工程质量原因及责任主体，确定工程修复方案是否具有合理性及科学性，判断鉴定机构出具的修复费用意见是否合理、客观。
一、参考案例
年6月1日，莫嘎拉吉公司（发包人）与泸州七建石棉分公司（承包人，经泸州七建授权）签订建设工程施工合同。双方约定：建筑工程为电站取水枢纽、电站引水系统及电站发电工程，除建筑工程外还有临时工程及工程竣工前的几个专项工作；总承包价为固定总价万元人民币（建筑工程万元、临时工程万元、其它费用万元）。关于付款方式，其中约定：电站完工交竣工资料，工程价款付到总价的95%；电站第二台机组运行满一年，两台机组均达到验收标准，满足运行工况支付剩余的5%质量保证金。
合同签订后，泸州七建公司进场施工至年10月，由于其自身管理混乱、施工技术差、导致案争工程施工进度一直拖延，已完工程质量出现重大问题。年1月15日，泸州七建公司因工期延迟及工程质量不合格等原因向莫噶拉吉公司提出解除案争工程的施工合同，莫噶拉吉公司予以同意，双方在结清所有已完工程的工程款的情况下，解除了案争工程的施工合同。合同解除后，莫嘎拉吉公司将后续工程内容承包给十四冶建设集团云南矿业工程有限公司施工。
因工程存在严重质量问题，莫噶拉吉公司遭受巨大修复费用损失，遂起诉至法院要求泸州七建、泸州七建石棉分公司支付工程修复费用元及无法修复的7#洞的损失（损失以实际鉴定结果为准）。
为确定修复费用金额，莫噶拉吉公司起诉时，向一审法院提出了鉴定申请。年8月19日，一审法院根据莫嘎拉吉公司申请启动司法鉴定程序，先后委托西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心（以下简称西南交大鉴定中心）对被告泸州七建石棉分公司承包施工的莫嘎电站工程质量进行了工程质量鉴定，委托四川禹能工程咨询有限公司对莫嘎电站工程施工质量问题制定了整改方案，委托中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证公司）对莫嘎电站因施工质量不合格而导致工程整改所需费用进行了造价鉴定。
西南交大鉴定中心于年12月21日出具鉴定报告，禹能公司于年2月出具《莫嘎电站工程施工质量整改方案》，其中对隧洞超挖欠挖的修复，根据是否采用《莫嘎-技施-02-02》压力前池结构图（2/4）分别制定了两种方案。
中证公司于年5月10日出具《造价鉴定报告书》，鉴定结论为：以年2月20日为造价基准日，根据超挖方量为.立方米的数据计算的工程修复总费用为元；根据超挖方量为.52立方米的数据计算的工程修复总费用为元。
一审：被告泸州七建、泸州七建石棉分公司是否应当支付原告工程修复费用.00元及无法修复的7#洞的损失（损失以实际鉴定结果为准)。
二审：泸州七建、泸州七建石棉分公司就其施工工程所出现的质量问题应否承担赔偿责任及责任范围。
一审法院:
经鉴定，因被告泸州七建石棉分公司施工未满足设计要求导致案涉工程确实存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一)项、第（二）项“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:（一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的,不予支持”、第十条第一款“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定,发包方莫嘎拉吉公司有权要求合同相对方泸州七建石棉分公司就施工工程质量问题进行修复或支付相应修复费用。因泸州七建应当承担其分支机构泸州七建石棉分公司的民事责任,故本案中，莫嘎拉吉公司要求被告泸州七建、泸州七建石棉分公司支付工程修复费用的诉讼请求，本院依法予以支持,工程修复总费用为.00元。
二审法院：
其一，西南交大鉴定中心出具的鉴定意见载明，泸州七建、泸州七建石棉分公司在引水隧洞开挖中多处不同程度偏离设计轴线（最大偏差达21.91米）、存在大量超欠挖问题，2#洞下游米未采取及时有效的初期支护，7#洞前池洞内段未按设计高程开挖到位并提前进行永久衬砌、洞内前池混凝土衬砌厚度局部未达设计要求、未进行有效的临时支护，球阀沉底板、左侧上下游护坡、护坦、泄洪冲沙闸底板、沉砂池底板、溢流坝左侧坝案混凝土抗压强度均不满足设计要求。该质量鉴定意见是应莫嘎拉吉公司的申请，一审法院委托该鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构按照鉴定要求开展鉴定工作并无不当，泸州七建、泸州七建石棉分公司认为未对围岩类别及施工量与设计一致、未对设计设定地质参数与实际施工地质情况的吻合度进行鉴定，进而提出该鉴定意见不能作为认定工程质量责任依据的上诉理由，不能成立。该鉴定意见清楚地表明这些质量问题均是施工方未严格按照设计要求施工造成的，并未提及设计方面存在问题，泸州七建、泸州七建石棉分公司虽提出上述质量问题与设计有关的主张，但不能举示证据加以证明，应承担举证不能的后果，即应对工程质量问题承担责任，泸州七建、泸州七建石棉分公司所提一审未查明上述工程质量问题是否与设计有关，原判事实不清的上诉理由，不能成立。其二，原设计单位了解工程各方面情况，由原设计单位出具修复方案，不仅符合《建设工程监理规范》的相关规定，而且节约成本、提高效率，因此一审确定禹能公司出具修复方案并无不当，泸州七建、泸州七建石棉分公司所提四川禹能工程咨询有限公司与本案质量问题存有利害关系，一审确定由该公司出具修复方案不当的上诉理由不能成立。其三，禹能公司根据西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具的鉴定意见提出了具体的修复方案。对超挖部分建议采用C20混凝土回填；对欠挖部分建议将现有临时支护拆除并开挖至原设计断面后重新进行支护和衬砌；对球阀层底板、左侧上下游护坡、护坦、泄洪冲沙闸底板、沉沙池底板、溢流坝左侧坝岸建议拆除重建。此外，在对2#洞下游米和7#洞全段米出现质量问题的原因及存在安全隐患等情况进行综合分析的基础上，提出报废改建的意见。该修复方案具有科学性和合理性，应予采信，因此泸州七建、泸州七建石棉分公司提出一审未查明7#洞无法使用原因的上诉理由，不能成立；所提质量鉴定意见因未确定7#洞无法使用的原因而不能作为认定其承担工程质量责任依据的上诉理由，也不能成立。其四，泸州七建、泸州七建石棉分公司本应对其施工的存有质量问题的工程部分进行修复，但未进行修复。实际上，泸州七建、泸州七建石棉分公司与莫嘎拉吉公司解除施工合同后，修复的工程内容已由十四冶建设集团云南矿业工程有限公司完成；中证房地产评估造价集团有限公司就修复方案进行造价鉴定中，采用《建设工程工程量清单计价规范》、四川省《建设工程工程量清单计价定额》及相应的取费标准，对材料价格执行《四川工程造价信息》（年第12期）并结合工程所在地的实际情况进行调整，对人工费按文件规定进行调整。因此，该鉴定机构鉴定中采用价格标准符合规定，且更加客观合理，泸州七建、泸州七建石棉分公司提出未按照双方的合同价格来鉴定，造价鉴定意见不客观的上诉理由，不能成立。对欠挖部分的修复方案是将现有临时支护拆除并开挖至原设计断面后重新进行支护和衬砌，而拆除临时支护、开挖、重新支护和衬砌自然会产生成本，故泸州七建、泸州七建石棉分公司所提不存在对欠挖部分进行修复的问题，将欠挖部分修复费计入损失缺乏事实依据的上诉理由，不能成立。其五，在中证房地产评估造价集团有限公司就修复方案出具的造价鉴定意见中述明，根据超挖方量为.立方米的数据计算的工程修复总费用为元；根据超挖方量为.52立方米的数据计算的工程修复总费用为元。一审确认修复总费用为元，有利于泸州七建、泸州七建石棉分公司，而莫嘎拉吉公司也无异议，本院予以确认。由于莫嘎拉吉公司按照当月进度付款的10%扣收的履约质量保证金（即保留金）共计元，其中包括质量保证金.8元，一审直接折抵为工程修复费用并无不妥。因此，泸州七建、泸州七建石棉分公司还应向莫嘎拉吉公司给付修复费用.2元。
一审法院：泸州七建、泸州七建石棉分公司于判决生效之日起三十日内支付莫嘎拉吉公司工程修复费用.20元；
二审法院：维持。
二、案例评析与说理
以上案例为我们团队于年代理的一起建设工程施工合同纠纷，案经四川省凉山彝族自治州中级人民法院一审、四川省高级人民法院二审，历时3年，于年方结案。我们作为原告莫嘎拉吉公司的代理人在向工程承包单位泸州七建、泸州七建石棉分公司主张案涉工程质量修复费用的诉讼过程中，针对泸州七建、泸州七建石棉分公司的反驳意见，我们制定了相应策略，从事实和法律两个层面，多角度进行了充分说理和论证，最终两级法院均采纳了我们的代理意见。以下就我们在庭审对抗、庭外准备过程中，遇到的疑难法律问题及我们采取的应对策略、司法机关对此的裁判标准进行了总结与分析。
（一）工程修复费用司法鉴定程序的启动
难题一：申请鉴定的主体如何确定？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）第三十二条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”第二款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”
根据该司法解释规定，鉴定应当由在案件中负有举证责任的当事人申请。司法实践中，在发包人就工程质量问题、修复费用向承包人主张权利的诉讼中，通常是发包人向法院申请对工程质量问题、修复费用进行鉴定。
以上案例中，莫嘎拉吉公司事实上在《施工合同》解除后，于年2月委托四川锦欣工程建设监理有限责任公司在五方（监理、设计、莫嘎拉吉公司、泸州七建石棉分公司、新的施工方)参与下对泸州七建石棉分公司已完工程进行了评估,并于年3月6日出具了《木里县莫嘎电站已完工程评估报告》,该报告认为泸州七建石棉分公司已完工程存在重大质量缺陷。年3月27日，四川锦欣工程建设监理有限责任公司出具了修复费用估算表,估算修复费用总计.00元。对此费用，泸州七建石棉分公司并不认可。此情形下，莫嘎拉吉公司面临是否有必要在起诉时再次申请法院委托鉴定机构对工程质量、修复费用进行鉴定的问题。我们分析该问题实际涉及对诉前共同或一方单方委托鉴定机构出具的工程质量、工程修复费用鉴定意见，一方不认可，该由何方申请鉴定的问题。对此，我国法律及司法解释没有明确规定，司法实践中裁判不一。
1.对于双方共同委托鉴定机构出具咨询意见的法律规定及适用
《建工司法解释一》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”根据该条规定，在当事人诉讼前已经共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见的情形下，应当由不认可该咨询意见的当事人申请鉴定。我们认为，在双方共同委托鉴定机构对工程质量、工程修复费用出具咨询意见的情形下，可参照《建工司法解释一》第三十条的规定，由不认可该咨询意见的当事人申请鉴定，而非仍执行由负举证责任的一方申请鉴定的规定。
2.对于一方委托鉴定机构出具咨询意见的法律规定及适用
对于一方已委托鉴定机构出具的咨询意见的情形下，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”原则上由另一方负责举证反驳并申请鉴定，即申请鉴定的责任主体将发生转换。但是因一方委托鉴定机构出具的咨询意见对另一方没有法律约束力，另一方有权不予认可，此情形下，并不能免除应负举证责任的一方证明工程修复费用的义务。我们认为司法实务中，除非发包人已充分审查并确定自己单方委托的鉴定机构对工程修复费用出具的鉴定意见在事实、法律及程序方面均没有问题，否则不建议发包人或承包人自己在诉前单方委托鉴定机构，建议可选择协商确定或起诉后申请法院委托司法鉴定机构的方式来解决双方对工程修复费用的争议。
难题二：鉴定的事项、范围如何确定？
《建工司法解释一》第三十三条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。”《证据若干规定》第三十二条第三款规定：“人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。”根据前述规定，鉴定事项及范围最终是由人民法院确定。该规定引发实务界的疑问是，申请鉴定的当事人是否需要在申请鉴定时明确鉴定的事项及范围？对此，我们认为应当需要明确。人民法院确定鉴定的事项和范围原则上不应超过当事人申请鉴定的范围，除非是法律规定法院应当依职权委托鉴定的情形。因此，当事人在申请鉴定时应尽可能准确的表述自己的鉴定事项和范围，避免遗漏鉴定事项或者进行无必要的鉴定。我国法律对此问题，也规定了相应的预防机制来减少前述情形发生。对于当事人可能存在对需要鉴定的事项和范围理解不准确的问题，法律规定了法院的释明义务。《证据若干规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”《建工司法解释一》第三十二条第一款也同样规定了法院的释明义务。《建工司法解释一》规定：“第三十一条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”但是，如果当事人双方均请求全部鉴定，法院亦无法干涉。
（未完，下期待续）
简介
姚宗国
北京大成（成都）律师事务所高级合伙人、业务五部主任、大成全国不动产能源委副主任、全国律协建房委委员、市律协房建委副主任、美国ENR与《建筑时报》评选的年、年连续两届”最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”。
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