作者：朱晓峰（中央财经大学法学院副教授，法学博士）
出处：《比较法研究》年第3期
目次一、问题的提出
二、我国司法实践及学理上的主要分歧
三、人格权条款规范适用关系的比较法经验及启示
四、一般人格权条款与具体人格权条款适用关系的类型化处理
五、人格权条款交叉领域的规范关系在死者人格利益保护中的运用
六、结论
摘要：我国民法典规定的一般人格权条款与具体人格权条款的规范适用关系，应当以二者的保护领域与事实构成不同而区分为三种类型。在具体人格权条款就特定人格权的保护存在明确规定，且其基本构造与一般人格权条款的价值基础相吻合时，应排除一般人格权条款的适用，以维护法律规则适用的确定性并防止司法实践向一般性条款逃逸。在具体人格权条款就特定人格利益的保护完全没有规定时，因为并不存在请求权基础聚合或竞合的问题，应唯一性地通过一般人格权条款涵摄相应人格利益。当具体人格权条款与一般人格权条款在保护领域与事实构成上交叉重合时，若具体人格权条款的具体构造与一般人格权彰显的基本价值如人格尊严、人格自由存在冲突时，此时应将一般人格权条款与具体人格权条款结合起来，通过一般人格权条款所明确宣示出来的人格尊严、人格自由发展完善具体人格权条款，使人格权保护体系的内在价值与外在规则构造相互融贯，助益于立法者保护自然人人格尊严这一立法目的的落实。
关键词：一般人格权；具体人格权；规范竞合或聚合；人格尊严；死者人格利益01问题的提出
我国法律实践与学说理论上
受德国民法学说理论的影响，我国学理上对一般人格权的本质的认识亦存在巨大分歧，主要表现为二种观点，第一种视一般人格权为权益的一种，在该观点内部又有权利论和法益论两种；第二种认为一般人格权既非权利，亦非法益，而是法律对人格予以保护的框架性条款。具体包括：
1.权利论
我国支持一般人格权为权利的学者并未如德国学者那样通过重新界定权利概念本身的内涵、外延而另辟蹊径以为一般人格权纳入权利范畴体系提供正当性论证，他们试图通过确立一般人格权与具体人格权之间存在种属关系的方式来回避德国民法理论争议当中的核心问题。这方面较有代表性的观点包括：“一般人格权指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益”，“一般人格权是相对于具体人格权而言的，……是法律采用高度概括的方式而赋予自然人享有的具有权利集合性特点的人格权”，以及“一般人格权与具体人格权是一种抽象与具体、一般与个别的关系”，等等。这种观点尽管构成我国民法理论上关于一般人格权本质争论的多数观点，但它实际上与德国民法理论争议中的典型权利论的提出初衷相去甚远。因为对于德国法上的典型权利论而言，其并非想为《德国民法典》第条第1款的人格法益创制一个上位概念。就此而言，我国权利论者所持的观点更类似于德国非权利论者的观点，即一般人格权是具有秩序功能的上位概念。
2.法益论
法益论者试图通过正本清源以校正权利论者在引入和说明德国一般人格权时的偏差。他们通过引用当时德国学者反对权利论者所持之观点为论据，用以否定权利论者所持之观点。该观点认为，权利是法律为主体所划定的确定的利益空间，通过权利的设定，法律能够在主体之间划定大致明晰的利益界限；因一般人格权的内涵不能如典型权利一般具有确定性，主体无法据此预见其行为在人格权法层面的法律效果。也就是说，一般人格权无法调整民事主体之间的行为，民事主体亦不能据此规划相互之间的关系。相较于权利而言，法益是特定情形下根据法之基本理念应当予以保护的特定利益，对于这些特定利益的保护即是制止那些违反了法之基本理念的行为，所以其不需要如权利一般要有确定性、可预期性等特征。尤为重要的是，民事主体可以依据法律明确赋予的权利向特定或不特定主体主张为或不为特定行为，而法益则仅仅具有消极防御的性质，主体只能在法益被非法侵害的情形下，才可能主张法律上的救济。鉴于此，一般人格权非为权利，而是法益的性质即可证成。
3.框架性条款论
框架性条款论者认为，一般人格权在本质上属于一种框架性权利或者框架性条款，由于一般人格权在法律属性上属于民法所生的宪法性权利，并且是一项无法私法化的宪法权利，若将之直接纳入民法典中，会导致人格权体系的龃龉。因此，我国民法典应以“一般条款”替代“一般人格权”而使人格权体系变成以具体人格权为主体，辅之以一般条款的立法模式。
4.简要评析
与框架性条款论者不同，对于将一般人格权视为具体人格权之上位概念的权利论者而言，在我国法律实践中承认一般人格权的优点是显而易见的。在其看来，一般人格权也具有一般性条款的基本性质，因此，在制定法上明确规定一般人格权也会产生规定人格权保护兜底条款的效果，由此提高抽象法律规则对现实生活的涵摄能力，使人格权制度成为向丰富社会生活开放的体系，从而为法院处理各种新的人格权纠纷提供法律依据，最终实现现代社会背景下对各种新型人格利益的充分保护。
法益论者对应否在我国法律实践中确立一般人格权条款，在内部则存在较大的争议。尽管他们如权利论者一般，也承认一般人格权的主要功能是对具体人格权之外的其他没有被制定法明确规定的人格法益提供救济。但针对我国社会的现状，部分学者对法律实践中引入一般人格权条款存在疑虑，这种疑虑主要表现为两点：一方面，从被引入之规则本身是否能与我国既有法律体系无缝对接出发，德国法语境下的一般人格权作为框架性权利是通过侵权行为构成要件中的违法性要件的认定模式来实现与典型权利的区分，而在我国侵权行为构成要件中是否存在违法性要件本身存在争议，加之德国法上的行为不法与结果不法在我国法上也是陌生概念，因此引入一般人格权概念会导致规范意义上与典型权利区分的困难。另一方面，一般人格权的内涵和外延的不确定性对法官的影响。对此，一种观点认为，规则的不确定性可能导致司法裁判个案处理时自由裁量权的扩张，从而加剧司法的恣意；还有一种观点认为，当前司法实践中的法官因为司法职业中强烈官僚等级制度色彩的存在，因此在具体个案裁判中出于职业活动安全性的考虑，在不存在相对明确具体规则的时候，去如同德国法官一般灵活而积极地衡量这种利益并作出适当的判断，是不现实的。也就是说，法益论者认为，我国不宜直接引入一般人格权概念，同时鉴于现代社会背景下具体人之法律上充分实现的必要性，因此，需以规范功能上类似于一般人格权的其他制度代替之。在其看来，若我国民法典采用《瑞士民法典》第28条关于人格权之一般规定的立法例，或者如我国台湾地区年修订后“民法”第条一般，在列举各种具体人格权后，使用保护“其他人格法益”之类的概括表述，都可以避免使用使人容易产生误解的“一般人格权”的概念。
从《民法典》所采取的立场来看，法益论和框架性条款论的观点得到了立法者的支持。一方面，《民法典》人格权编中作为人格权保护之一般性条款的第条共包括两款，其中作为一般人格权条款的第条第2款将一般人格权的价值予以明确宣示并限定在人身自由、人格尊严的范畴，其将以此为基础而生的纳入一般人格权涵摄的范畴的内容以“其他人格权益”表述，以区别于第条第1款规定的具体人格权，这显然没有采取权利论而是采纳了法益论的观点；另一方面，从《民法典》第条的整体表述来看，其在第1款列举规定了具体人格权类型，在第2款规定了具体人格权之外的其他人格利益的涵摄基础，采纳了框架性条款论的使人格权体系变成以具体人格权为主体，辅之以一般条款的立法模式，形成了区别于多元主义保护模式和一元主义保护的折衷模式。
（二）学说理论上的主要争议
由于我国学理与实务上对一般人格权的本质并未达成共识，导致对《民法典》第条第1款和第2款分别指向的具体人格权规则和以人格尊严、人身自由为基础而生的其他人格权益的保护规则即一般人格权规则在具体的规范适用关系上，也存在较大的分歧。
1.候补适用关系说
该说内部又区分为完全性渊源关系和限制性渊源关系两种：完全性渊源关系论认为，一般人格权的标的为受法律保护的人格利益之总和，为特别人格权的渊源，而作为立法上明定的具体人格权，并非全部具体人格权之列举，其标的亦非全部具体的人格利益。由于一般人格权确定了凡因人格所生之合法利益均受法律保护的基本属性，因此，在对制定法上已明确规定的具体人格权进行解释时，一般人格权可以作为解释的正当性基础。由于一般人格权的主要功能在于弥补具体人格权立法上的不足，所以二者的具体规范关系是一般法与特别法的关系，在适用上应优先适用具体人格权规则，在无具体人格权规定时可以直接适用一般人格权规则。这显然是一种候补适用的关系。
限制性渊源关系论认为，虽然一般人格权是对具体人格权的概括，但对制定法明确规定的具体人格权而言，其确实具有解释、创设与补充的功能，就此而言，一般人格权是具体人格权的渊源。也就是说，渊源权说正确地揭示了一般人格权发现特定具体的人格权及扩大人格权保护范围的作用，但如果将一般人格权的这种渊源功能认定为各具体人格权的出现完全是因一般人格权的存在，则是不正确的。
2.补充适用关系说
该观点认为，一般人格权是为加强对自然人的价值和尊严保护的法技术性措施，在性质上属于一般性条款，它不是作为理论层面的具体人格权的上位概念而存在，而是有自己特有的制度内容，是一项实实在在的制度，不是概念上的抽象。而作为具体人格权之上位概念的人格权概念先于一般人格权即已存在。因此，认为一般人格权是统摄具体人格权的上位概念的观点并不准确，事实上，一般人格权并非各具体人格权的简单叠加，它和具体人格权之间亦非整体与部分的关系，而是作为与具体人格权平行的独立制度而存在。基于此，一般人格权与具体人格权在规范适用关系上存在着补充适用关系，对于那些因时代发展而出现的新型人格权益而言，当其不在具体人格权的保护范围时，在满足一般人格权的涵摄要件时可依其进行调整，对这些新型人格权益而言，一般人格权属于渊源权。
3.互相排斥说
依据这一观点，一般人格权以人格权的一元论模式为基础，认为存在一个统一的、以整体人格利益为客体的人格权，具体的人格要素如姓名、肖像、名誉等只构成这个具有统一性的人格利益的一个方面，因此也处于这个统一人格权概念的涵盖之下。而具体人格权则以人格权的多元论模式为基础，认为不存在一个以统一的、整体的人格利益为客体的人格权，而是存在着一系列的具体人格权，这些人格权保护的是具体人格利益，因为这些作为客体的人格利益的不同而构成了不同人格权的存在基础。由于一般人格权和具体人格权建基于不同的理论基础，因此，二者互相排斥而不能共存。基于一般人格权和具体人格权两种模式在根本上是排斥的特性，因此，二者在立法上不能并存，但人格利益保护的原则宣告与具体人格权规范则是可以并存的。在该观点看来，关于人格权的一般规定可以涉及人格利益保护上的法律原则、利益衡量、可以适用的救济方法等对各种人格权共通的规定，只是该一般规定不能被混淆为一般人格权。
4.竞合关系说
与候补适用关系说类似，竞合关系说也认为，一般人格权概括保护自然人的所有紧密人格领域，而具体人格权是保护某一具体确定的人格领域，因此，具体人格权是一般人格权的特别表现形态，是一般人格权中被立法特别构造和明确规定的部分。对人的全部人格利益，一般人格权在通过保护领域理论予以具体化之后，即可被构造成针对不同人格领域的相对具体与明确的保护规则，其中足够具体明确的人格保护领域就是事实上的具体人格权，在通过立法承认后就成为真正的具体人格权，如《中华人民共和国侵权责任法》对隐私权的承认。也就是说，具体人格权是一般人格权通过立法特别构造的保护领域。在此意义上，一般人格权得以发挥创设生成新的具体人格权的功能。但在二者的规范适用关系上，竞合关系说认为，若涉及具体人格权未曾规定的领域，自然应当以一般人格权作为具体人格权的补充而予以适用；若既涉及具体人格权规定的人格领域，又涉及一般人格权规范调整的范畴，则存在具体人格权与一般人格权适用的规范竞合问题。具体而言，若具体人格权的保护程度足以实现对人格利益的保护，那么自无一般人格权适用之必要，于此的核心考虑在于，具体人格权是立法上的特别构造，为尊重立法、减少不必要的利益衡量及防止具体人格权成为具文，应认定具体人格权与一般人格权构成排除性的竞合关系，前者排除后者而优先适用；若具体人格权对该人格领域的保护程度未达到上述要求，则应当适用一般人格权，由此实现对人格权益更为充分的保护。
应当说，《民法总则》颁布之后，一般人格权条款与具体人格权条款的这种规范关系之争暂时性地被解决了。因为依据《民法总则》第五章的整体体例安排，被置于整个第五章民事权利之首的第条，其不论是作为一般人格权，还是作为人格权保护的一般性规定，都可以被视为是其后规定的第条具体人格权的抽象概括或一般性规定，第条在解释论上既可以视为是对第条的具体化，由此显现出来二者的渊源性关系，亦可以被视为是与第条相并列而分别调整不同人格领域的关系。这样，在规范适用关系上，《民法总则》第条与第条之间存在的特殊与一般的关系，在规范适用上自然应依据特别法优于一般法的规定而展开，亦即，在具体适用时，能纳入具体人格权范畴的适用第条，其他的人格利益则交由具有高度抽象概括性的第条处理。但在《民法典》通过之后，《民法总则》对于一般人格权条款和具体人格权条款在体例上的具体位置安排在《民法典》人格权编又发生了细微调整，其将第条第1款作为具体人格权的一般性规定而置于作为一般人格权或人格权的一般性规定的第条第2款之前，与维持《民法总则》关于二者体例安排的总则编第条、第条存在不同，由此可能导致二者适用关系上的新争议。另外，尤需
事实上，对于同样的关于一般人格权条款与具体人格权条款在具体适用上的规范关系处理，德国法上依据具体人格权条款的规范类型而有所差别的处理方法就很清晰，值得重点
（一）保护范围不重合
保护范围不重合是指具体人格权条款和一般人格权条款在构成要件上不存在交叉，由于一般人格权条款是概括地对人格利益进行保护的规定，因此二者不重合具体就是指不存在针对某种人格利益的具体人格权条款的情况。由于此种情形下具体人格权条款和一般人格权条款的保护范围不同，构成要件也不会发生交叉重合的问题，因此二者之间根本不会发生冲突的可能，亦即不会发生请求权基础聚合或竞合的问题。在存在着相应人格利益被侵犯而需要进行法律涵摄时，毋需协调一般人格权条款和具体人格权条款二者规范关系的问题，直接适用一般人格权条款展开即可，并不需要考虑具体人格权条款的适用。在演员卡特里娜·瓦伦特（Caterina?Valente）案中，对于广告人在其广告中未经姓名权人同意而提及其姓名的行为，德国联邦最高法院即认为，由于本案中的被告并未为自己、自己的产品、自己的给付行为或者他人获得了一项因该被提及的姓名所彰显的内在的或精神性价值，因此并不存在《德国民法典》第12条即姓名权规则的适用空间，因为后者规定的姓名权是一项精神性的权利，主要功能在于防止个人身份的混淆，主要是一种防御性权利，并不能作为规范利用姓名权行为的依据。但是，姓名权没有被侵犯，并不意味着原告值得尊重的人格领域不能通过第条第1款“其他权利”结合《德国基本法》第1条第1款人的尊严以及第2条第1款人格自由发展而生的一般人格权条款进行涵摄，德国联邦最高法院经一般人格权条款的运用而以假定的许可使用费作为计算原告财产损失的标准，肯定了权利人的姓名中包含一定的经济价值，并承认对他人在未经其许可的情形下擅自使用所导致的侵害享有损害赔偿请求权。
（二）保护范围重合但具体人格权条款是封闭性保护规定
如果一般人格权条款和具体人格权条款的保护范围发生重合，亦即，多个法条的事实构成全部或者部分重合以至于同一法律事实同时可以被多个法条所涵摄的情形，于此场合存在通常所谓的请求权基础聚合或者竞合的问题。于此情形下，若具体人格权条款的保护性规定是封闭性的，其目的在于排除其他法律规范的适用，那么于此场合就应当排除一般人格权条款的适用，只能以具体人格权条款作为唯一的涵摄依据。对此，德国联邦最高法院在涉及数据保护的案件判决中明确表示，只要法律是封闭性地调整当事人的产生于不被许可的数据传播的权利，那么《德国民法典》第条第1款“其他权利”所生的一般人格权条款即不能作为请求权基础，于此场合只能以第条第2款所指向的具体的保护性法律被违反而依据具体人格权条款进行涵摄。对于哪些具体人格权条款是具有封闭性的判断，通常是由德国联邦最高法院在个案审理中具体进行判断的，因此，学理上有观点认为“具体人格权的规定是封闭性”的类型更多属于法院进行正当性论证时的一项论证理由，其并非严格意义上的具体人格权条款和一般人格权条款适用上的具体规范关系。
（三）保护范围重合且具体人格权条款是开放性保护规定
具体人格权条款是开放而非封闭的，主要是指从立法目的看，相应具体人格权条款并不排除根据价值判断对具体人格权的事实构成和法律效果进行发展和补充。也就是说，于此情形下具体人格权条款亦会因实践的发展而发展，这样就会与对人格利益进行概括保护的一般人格权条款在保护范围上发生重合，尤其是具体人格权条款和一般人格权条款对同一保护内容规定了不同的法律效果时，二者在具体适用上的规范关系如何确定，即变得极为重要。对此，德国联邦最高法院的立场经历了两个阶段。
第一阶段即具体人格权条款独立适用阶段。德国联邦最高法院认为，一般人格权条款是对既存制定法中具体人格权条款的补充，在具体人格权条款对特定人格领域提供了保护的范围之内，其本身就是标准，原则上不能再通过一般人格权条款来涵摄这一已经被具体人格权条款调整的特定人格领域，尽管一般人格权条款是这些规则进行人格保护的真正基础。也就是说，于此场合的具体人格权条款和一般人格权条款在规范适用上是平行关系，作为具体人格权条款之补充的一般人格权条款的适用空间仅存在于具体人格权条款所未保护的人格利益范围，对于已经有具体人格权条款保护的人格利益类型，一般人格权条款不再予以适用。对于具体人格权条款为特定人格利益提供保护但该保护不充分或不符合《德国基本法》规定的基本价值判断的，法院可直接依据基本法规定的基本价值对相应的存在缺陷的具体人格权条款进行法律续造，而非经由一般人格权条款进行保护。这实质上是承认宪法基本权利具有直接第三人效力，认为人格尊严、人格自由等基本权利的相对人不仅有国家，还包括民事主体，因此可以将对《德国基本法》第1条第1款规定的对人的尊严予以尊重的命令及相应的防御功能直接在私法主体之间的关系上予以适用。例如，在骑士案（Herrreiter）中，德国联邦最高法院认为，由于《德国基本法》第1条第1款规定的人的尊严和第2条第1款规定的人格自由发展为自然人的基本价值，因此，《德国民法典》原第条规定的自由也包括第条第1款身体自由之外的决定自由，而未经许可传播他人照片即侵害了肖像权人的这种自由，受害人有权依据该条主张相应的精神抚慰金。这就解决了以往制定法明确规定的人格法益被侵害时可能无法获得精神损害赔偿而制定法未规定的人格利益在被侵害时却可以获得精神损害赔偿的规范冲突问题。对于德国联邦最高法院将具体人格权条款和一般人格权条款予以平行适用的观点，德国学理上的支持者认为，一般人格权并非具体人格权条款的渊源，其与具体人格权条款一样，都是人格利益民法保护制度的构成部分，它们二者的共同渊源是《德国基本法》第1条第1款的人的尊严和第2条第1款的人格自由发展，所以，二者在适用时都可以直接通过回溯至基本价值条款而续造、完善自身，彼此之间没有派生和补充的关系。
第二阶段是具体人格权条款和一般人格权条款结合适用。通过直接引入《德国基本法》规定的基本价值来续造那些对特定人格领域进行保护但又不充分的具体人格权条款的做法，在德国联邦最高法院嗣后的司法实践中没有被继续坚持，其转向了一种通过将一般人格权效力延伸至具体人格权条款以补充具体人格权条款规定之不足的立场。德国联邦最高法院认为，具体人格权条款仅是通过明确的制定法规定而置于特别保护之下的一般人格权的片段，其致力于保护依据《德国基本法》第1条第1款人的尊严和第2条第1款人格自由发展所确立的基本价值判断出来的具有特别意义的人格领域。在杰奎琳（PetiteJacqueline）案中，德国联邦最高法院明确指出：“著作人格权也是一般人格权的一个片段和一种特别表现形式。于此场合可以毫无顾虑地按照之前的法律规定，当存在严重侵害著作人格权的情形时，可以依据在一般人格权和肖像权中发展出来的原则承认对精神损害的赔偿。”这种立场无疑与具体人格权是一般人格权的特别表现形式的理论相一致，对于该理论而言，一般人格权构成具体人格权的基础，具体人格权是从一般人格权中产生出的具体形态，因此，一般人格权在其可以限定的具体形态当中，在从其中产生出来的、可以命名的且被命名了的确定的具体人格权中得到保护。简言之，德国联邦最高法院于此的观点显示出了其对具体人格权条款的效力的补充并非通过援引基本法的价值判断而是通过结合一般人格权来完成的基本立场，之所以如此的正当性论证基础在于理论上所坚持的具体人格权在本质上属于一般人格权的片段的观点，因此，侵害具体人格权的同时也就存在着对一般人格权的侵害，所以在通过具体人格权条款涵摄特定领域的人格利益时可以结合一般人格权进行相应的法律效果评价。这显然是一种宪法基本权利间接第三人效力理论的法律实践，即宪法基本权利对民事主体的行为和私法规范都仅具有间接效力，在民法中实现由宪法基本权利所设定的对整个法秩序均具有效力的价值体系的方法是依据该价值体系解释并适用能被基本价值所填补的及需要被基本价值所填补的民法概念和一般性条款，由此宪法基本权利通过作为民法上的一般性条款的一般人格权条款而对需要被基本价值填补的具体人格权条款产生影响。
整体而言，德国关于一般人格权条款与具体人格权条款规范关系的司法实践和学说理论的基本立场所显现出来的基本结论是：在一般人格权条款与具体人格权条款保护范围不重合或者虽然重合但具体人格权条款是封闭性规定的场合，由于二者的规范适用领域是明确的，因此二者独自发挥规范作用以实现对主体的人格利益的保护；而在二者保护范围重合且后者是开放性保护规定的场合，由于人格利益的保护具有整体性，这种整体性以《德国基本法》第1条第1款的人的尊严和第2条第1款的人格自由作为价值基础，因此不管是平行保护论还是结合保护论，事实上都承认司法实践于此的法律续造自由，只是前者将有缺陷的具体人格权条款与基本法规定的基本价值直接结合起来，而后者则间接通过一般人格权条款和基本法的基本价值相结合，因此，在最终的法律效果评价上二者最终是殊途同归的。04一般人格权条款与具体人格权条款适用关系的类型化处理
显然，我国学理上无论是承认一般人格权条款和具体人格权条款之间存在渊源关系进而在规范适用关系上可以候补适用、补充适用或者竞合适用关系的观点，还是认为一般人格权条款和具体人格权条款基于不同的理论构造相互排斥而不能共存，进而在立法上应通过人格权保护一般条款＋具体人格权模式而非一般人格权＋具体人格权模式解决人格权保护问题的立场，事实上都承认具体人格权条款立法之不足，都需要通过一般人格权条款或人格权保护一般条款来解决。这显然和德国法上关于一般人格权与具体人格权之规范关系的司法实践与学理讨论存在共识。因此，对我国作为一般人格权条款的《民法典》第条第2款与各具体人格权条款的规范适用关系，也可以考虑在类型化的前提下来分类讨论。
（一）具体人格权条款的独立适用空间
对于《民法典》第条第1款以及该条引致的具体人格权条款，若其在内在价值上与一般人格权条款所宣示的人身自由、人格尊严相吻合，且在外在规则构造上可以解决并且足以为自然人人格利益的实现提供充分保护的，那么当然应唯一性地依据具体人格权条款涵摄相应的法律纠纷。对此的核心考虑在于：
第一，从《民法典》人格权编各章具体规定的具体人格权规则来看，其内涵外延相对比较清晰明确，相应的法律规则具有较强的确定性和可预见性，适用具体人格权条款有助于保护行为自由。
第二，虽然《民法典》第条规定除侵害生命权、身体权和健康权之外的人格权的民事责任的认定可以由法院考虑“行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素”综合确定，但相较于一般人格权条款而言，具体人格权条款留给法院的自由裁量空间较小，适用具体人格权条款有助于维护法的安定性。
第三，对于可以适用具体人格权条款进行调整的法律纠纷，如果不加区分地直接适用填补法律漏洞的具有一般性条款性质的一般人格权条款，那么可能会导致当时被立法者以高度区分的方法所确定的各具体人格权条款之间以及具体人格权条款与一般人格权条款之间原本相对比较清晰的保护界限被掩盖，既影响民法典外在体系的科学性，亦无助于立法目的的实现。
（二）一般人格权条款的适用空间
由于立法固有的滞后性，导致立法者在法典编纂时所明确列举出来的具体人格权难以涵摄因为时代发展而逐渐生成的新的人格权益类型，因此，一般人格权被创制出来的首要任务在于补充具体人格权条款之不足以填补立法之漏洞。因此，在具体人格权没有将相关人格利益纳入自己的保护范围或压根即不存在针对特定人格利益的具体人格权条款如被遗忘权、贞操权、祭奠权时，于此情形下具体人格权条款和一般人格权条款的保护范围不会重合，事实构成不会交叉，不存在所谓的请求权基础聚合或竞合问题，所以不存在需要协调二者适用关系的空间，直接且唯一性地适用一般人格权条款涵摄相关的具体人格利益即可。例如，在贞操权保护纠纷案中，有法院在判决书中指出，“性选择权或贞操权等属于一般人格权的范畴”，是自然人“保持其性纯洁良好品行，享有所体现的人格利益的人格权”，在其被侵害时受害人有权依据一般人格权条款主张相应的法律救济。以贞操权于法无据而拒绝承认受害人所主张的请求权的做法，显然未能正确处理一般人格权条款与具体人格权条款的规范适用关系，违反了立法者创制一般人格权条款的初衷，不利于人格尊严的保护，应予纠正。也就是说，当不存在《民法典》第条第1款以及该条引致的具体人格权条款可供适用时，自然应适用《民法典》第条第2款的一般人格权条款调整相应的人格权益。
（三）具体人格权条款与一般人格权条款的交叉领域
如前所述，对于具体人格权条款虽有规定，但相应规定因时代背景变化而在具体构造上不利于一般人格权条款所彰显的人格尊严、人格自由的保护，于此究竟应继续适用具体人格权条款而排除一般人格权条款的适用，还是直接依据一般人格权条款进行调整，抑或是具体人格权条款于此场合与一般人格权条款存在竞合关系，由当事人择一适用，在学理上不无争议。从立法者创制一般人格权的主要目的来看，一般人格权条款主要担负着产生、解释和补充具体人格权的制度功能。在有具体人格权条款存在但其具体构造因与人格尊严这一基本立法宗旨不相吻合而导致其不足以为具体人格权益提供充分保护的场合，具体法律规定与现实需求之间显现出来的紧张关系实质仍表现为具体人格权条款本身的缺陷。此种缺陷与压根就没有具体人格权条款调整所形成的法律漏洞虽然在表现形式上存在不同，但二者在本质上是相同的：具体人格权条款没有规定的场合所存在的法律漏洞是因立法者理性不足而不能完全预计社会发展所可能形成的新型人格利益的现实保护需求所导致的；而具体人格权条款虽有规定但相应规定因社会发展而不敷适用时所导致的法律失灵亦是因立法者理性不足导致相应的具体规定与社会现实相脱节所致。
这事实上就要求，在没有具体人格权条款规定的场合，依据《民法典》第条第2款而为相应的人格利益的保护提供规范依据是发挥一般人格权条款的补充功能；而在存在具体人格权条款但相应规定不足以为具体人格权益提供充分保护时，《民法典》第条第2款规定的一般人格权可以为存在缺陷的具体人格权条款提供解释依据以克服其缺陷，从而为相应人格权益的保护提供更充分的正当性与合法性基础。于此场合具体人格权与一般人格权的规范适用关系，德国学理上将之理解为一种合作关系而非补充适用或竞合适用关系，此种观点值得赞同。事实上，在《民法典》之前，对于《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）等制定法规定的具体人格权条款存在的缺陷的克服，司法实践亦采同样思路。例如，对于《民法通则》第条规定的“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，在他人未经肖像权人同意而将其肖像用于非以营利为目的的场合，肖像权人可否向该他人主张肖像权被侵害的侵权责任。于此场合，显然并非没有具体人格权而可以直接适用一般人格权条款进行调整，亦非可以直接适用存有缺陷的《民法通则》第条而拒绝肖像权人的请求权。这种现象的出现实际上是因立法者理性不足导致制定法规定的具体人格权不足以应对现实生活中具体人的人格权益保护需求。
对此，在袁海鹰与成都晚报社肖像权纠纷案中，法院即将具体人格权条款和一般人格权条款结合起来展开相应的法律效果评价，以增强论证结果在正当性与合法性上的说服力。法院在判决书中指出：“《民法通则》第条的立法本意在于授权，属授权性法律规范，而《民通意见》第条规定的是特定侵害肖像权行为的具体责任构成，不是规定侵害肖像权责任的一般构成。两者均未表明没有营利目的就不构成侵权。不以营利为目的使用公民肖像，一般也必须征得本人同意。把营利目的作为侵害肖像权责任的构成要件，将难以制止无营利目的但非法使用肖像的行为，可能把肖像权之保护引入人格商品化的歧途，亦难以全面保护肖像权人的人格尊严。因此，是否以营利为目的，不是侵害肖像权责任的构成要件。”最后，法院将以人格尊严为价值基础的一般人格权条款与具体人格权条款即《民法通则》第条等结合起来，作为判决行为人承担人格权侵害民事责任的依据。
尤为值得注意的是，在具体人格权条款与一般人格权条款存在交叉重合的领域，若具体人格权条款存在缺陷时，通过将一般人格权条款和具体人格权条款结合起来进行解释以解决具体人格权条款存在的缺陷，可以避免直接将民法上的具体人格权条款的实践发展与宪法上的基本价值联系起来所可能引发的宪法基本权利第三人效力的争议。尤其是在《民法典》将人格尊严、人身自由作为民法一般人格权条款的基本价值而予以明确宣示的情况下，司法实践中法院在个案审理时直接通过人格尊严、人格自由来解释和发展具体人格权条款，可以使具体人格利益的充分保护更具正当性与合法性基础，有利于立法者保护自然人人格尊严之立法目的的实现。05人格权条款交叉领域的规范关系在死者人格利益保护中的运用
在具体人格权条款与一般人格权条款的保护范围存在交叉、事实构成存在重合时，将二者的规范关系界定为结合关系而非候补适用关系或者竞合适用关系，可以解决因为立法者的理性不足所导致的具体人格权涵摄能力不足的问题，有助于立法者通过一般人格权条款所明确宣示出来的人格尊严这一法律基本价值在《民法典》人格权保护规范体系内发挥贯通作用，融贯人格权保护规范的内外在体系。以具体人格权条款与一般人格权条款的此种规范关系为基点，对于《民法典》第条死者人格利益保护规则在适用中存在的问题，也可以在结合《民法典》第条第2款规定的人格尊严的基础上得以解决。
（一）死者人格利益保护条款的核心目的及其问题
传统民法主要
与前述学理分歧相对应，在《民法典》编纂之前的司法实践中，法院在死者人格利益保护问题上的基本立场一直游移不定，既有采直接保护模式的，也有采间接保护模式的，还有直接保护和间接保护模式混用的，对此，学理上有非常详尽的认识和阐释。《民法典》编纂过程中对死者人格利益保护条款的设计显然也受到了学理与实务上分歧性观点的影响，这可以从年以来的民法典草案相关规定的具体表述的变化中清晰地显现出来。最终，《民法典》第条一方面承认保护死者人格利益，另一方面又将死者人格利益的保护与死者近亲属关联起来，认为仅有近亲属有权对侵害死者人格利益的行为人请求承担民事责任，从而将死者人格利益的保护人限制在近亲属范围内，并对该范围内的近亲属主张请求权的顺位进行了限制，由此在立法模式上兼采直接保护模式和间接保护模式的观点，导致了本条所要保护的价值与其采用的具体方法之间的内在冲突。
诚如民法典草案起草者所指出的那样，《民法典》第条确立的死者人格利益保护规则究竟是直接保护死者，还是通过保护死者近亲属这些生者间接保护死者利益在学理上尽管存在着分歧，但对死者人格利益应当予以保护是存在共识的，该规则的核心目的在于“保护个人的人格尊严，这种人格尊严不仅要在自然人生前获得保护，在其死后也应当获得保护。……法律保护其生前的人格尊严与保护死后的人格尊严，二者乃是一个不可分割的整体”。这显然是支持保护死者人格利益的立场，且这种立场也与司法实务上一直以来所坚持的基本立场一脉相承。例如，最高人民法院在早期的关于死者人格利益保护的典型案件如范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师案中即认为：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”最高人民法院在对法释〔〕7号的解释中进一步指出，“法律和司法解释保护的，不是死者近亲属的民事权利。……自然人生命终止以后，继续存在着某些与该自然人作为民事主体存续期间已经取得和享有的与其人身权相联系的利益，损害这些利益，将直接影响到曾经作为民事主体存在的该自然人的人格尊严。……确认对自然人的人身权益给予民法的延伸保护，体现了法律对民事主体权益保护的完整性”。在此意义上，《民法典》第条基于对第条第2款规定的自然人人格尊严的延伸保护而承认死者人格利益应受法律保护，值得肯定。
然而，问题是，在肯定《民法典》第条对死者人格利益的保护是保护《民法典》第条第2款所宣示的具有统一适用性的人格尊严的同时，民法典草案起草者还认为，“如果对请求权主体不加以限制，过于泛化，不利于社会关系的稳定。一般而言，近亲属与死者具有在共同生活中形成的感情、亲情或者特定的身份关系，最关心死者人格利益保护的问题，死者人格利益被侵害时受到的伤害最大，感到的痛苦最深，最需要慰藉和赔偿。因此，本条将请求权主体限于近亲属”，这显然又将死者人格利益保护问题与近亲属人格利益保护混淆起来。因为近亲属因死者人格利益被侵害而遭受的精神痛苦，属于死者近亲属自己的人格利益被侵害，其可以直接依据《民法典》第条第2款规定的一般人格权条款进行救济。也就是说，若严格依起草者的前述观点解释《民法典》第条，那么在死者人格利益被侵犯而死者又无近亲属或者近亲属不主张相应救济的情形下，甚至极端情形下死者近亲属侵害死者人格利益的，立法者通过《民法典》第条保护死者人格利益、实现对自然人人格尊严充分周延之保护的核心立法目的即会落空。
（二）以人格尊严的延伸保护为目的完善死者人格利益保护条款
在法典内外在体系融贯的视角下，对于外在体系之构成部分的法律规则与内在体系之构成部分的基本价值之间的紧张，应在维持基本价值评判标准统一与其贯穿法典体系始终的前提下，以基本价值的实现为目的来解释发展具体规则，消弭法典内外在体系之间的紧张关系，最终使基本价值能通过被发展完善的具体法律规则彰显出来，实现法典内外在体系的融贯。这意味着，对于《民法典》第条在死者人格利益保护规则的具体构造上所体现出来的法律规则与《民法典》第条第2款宣示的保护人格尊严的基本价值之间的内在紧张关系，可以在民法典内外在体系融贯的视角下来解决。也就是说，应以立法者通过《民法典》第条第2款所明确宣示出来的人格尊严这一基本价值的同一评价为基准，将《民法典》第条保护的死者人格利益作为保护自然人人格尊严的延伸，在确定依据第条有权主张死者人格利益保护请求权的主体范围时将法律规定与当事人意思自治结合起来考虑，从而达到适当扩展死者人格利益的保护人的范围的目的，助益于延伸保护自然人人格尊严的基本目的的实现。事实上，由于《民法典》第条属于赋权性规范，其明确规定配偶、子女、父母以及其他近亲属在死者人格利益被侵害时有权主张相应的法律救济以及主张权利时的顺位是为了保护死者人格利益，并未排除且不能排除死者生前可能预先安排好的管理人对其死后人格利益进行管理的可能。在此前提下，对于《民法典》第条规定的死者人格利益的保护人范围的适当扩展，在平衡考虑本条具体的规定与第条第2款规定的人身自由、人格尊严的关系时，应重点考虑如下两项因素：
第一，死者生前的预先安排。首先应承认自然人生前对于自己死后人格利益保护的自主安排，即自然人预先安排了在其死亡之后人格利益被侵害时可以主张相应法律救济的受托管理人时，应在此种安排不违反《民法典》第条规定的法律行为生效要件的情形下予以尊重，即使这里的受托管理人并不属于《民法典》第条规定的近亲属。对接受死者生前委托的人有权主张的责任方式，应以保护死者人格利益这一目的而在借鉴比较法经验的基础上将之限于停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等，而不包括精神损害赔偿。
第二，死者生前的生活事实。在死者生前未通过明示方式预先安排死后保护其人格利益的受托管理人时，在存在其他可推知其意思的默示授权如与之有密切生活关系的人时，应基于《民法典》第条第2款规定的人格尊严的充分保护而承认这种可推知的死者人格利益管理人在死者人格利益被侵害场合有权主张相应的请求权以保护死者精神性人格利益。支持该推论的正当性论证基础在于，“这种精神遗产受托管理人的委任源于一般人格权条款上广泛的对人格的保护。出于同样的理由，默示的授权也应被许可，这种默示授权特别可以从当事人之间事实上密切的生活关系中产生”。事实上，《民法典》第条规定的配偶、子女、父母优先于其他近亲属的请求权顺序，正是立法者对死者与生者之间可能存在的事实上的密切生活关系的推认。并且，我国司法实践中亦承认“之所以规定由死者近亲属行使这种请求权，是考虑到由于近亲属与死者具有在共同生活中形成的感情、亲情或特定的身份关系，最关心死者人身权益的延伸保护问题”。也就是说，于此场合下死者人格利益保护问题“涉及亲属持有的他人利益，亲属为了死者的利益受其之托行使权利”，尽管这里的委托可能是在死者没有明示其委托意思的情形下由制定法依据亲属与死者生前可能存在的亲密关系而拟制出来的。
以前述考量因素为前提，将《民法典》第条第2款自然人人格尊严的延伸保护作为第条死者人格利益保护规则的基本目的，意味着在确定死者人格利益保护的请求权人范围时应将第条的人格利益保护规则与宣示人格尊严的第条第2款结合起来作出解释：
首先，当死者生前安排的受托管理人与《民法典》第条规定的近亲属范围一致时，由于第条并没有对请求权人可以主张的责任承担方式作出限制，从死者及其近亲属人格利益双重保护的目的出发，应当以《民法典》第条作为死者人格利益受托管理人的请求权基础。
其次，当死者生前安排的受托管理人与《民法典》第条规定的近亲属不一致时，若受托管理人是基于死者生前明示的意思保护其死后人格利益，当死者精神性人格利益被侵害而需要提起诉讼时，则任何一方都可以提起停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉之诉；在涉及死者人格利益中的财产利益保护的情形，如果死者在生前已经对相应财产利益的归属作出了明确安排，那么法律自然应尊重这种安排；只有在死者生前没有对相应的财产利益归属作出明确安排时，才应由死者的继承人依继承规则获得，以兼顾对立法者明确列举出来的近亲属的利益的保护。
最后，当死者生前未明示安排受托管理人而是通过默示推知其死后人格利益保护管理人时，若管理人与《民法典》第条规定的近亲属不一致的，由于第条规定的近亲属是立法者基于通常的社会认知而在制定法中明确规定的死者人格利益的管理人，于此情形下制定法上的推定优先于通过其他与死者生前存在亲密关系而推知的管理人。就像《英雄烈士保护法》第25条第2款规定的在英雄烈士人格利益被侵害场合，英雄烈士没有近亲属或近亲属不提起诉讼的，检察机关有权提起诉讼一样，于此通过默示推知的死者人格利益管理人具有补充性质，只有在《民法典》第条规定的死者近亲属不提起诉讼或死者没有近亲属的场合，其才有权就相应的侵害死者人格利益的行为提起诉讼，且其可以主张的请求权也应限于对死者精神性人格利益的侵害而主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等救济方式，不包括精神损害赔偿，也不包括对死者人格利益中的财产利益主张权利。
显然，将作为一般人格权条款的《民法典》第条第2款与作为具体人格利益保护条款的第条结合起来理解，把第条对死者人格利益的保护作为第条第2款规定的自然人人格尊严的自然延伸，从而将第条所规定的死者人格利益侵害场合的可以主张保护请求权的主体范围予以适当的扩展，就可以为“祭祀祖先是中华民族的传统美德，维护祖坟的完好也是一种公序良俗”这种法院在裁判书中经常使用的论据提供更充分的合法性基础，解决司法实践中那些如因为属于高祖而非祖父的祖坟被破坏场合的死者人格利益保护问题，解决没有近亲属或者近亲属不愿提起诉讼场合的死者人格利益保护问题，实现立法者保护死者人格利益的目的，最终助益于《民法典》第条第2款所追求的对于自然人人格尊严充分保护的立法宗旨的实现。06结论
显然，将作为具体人格利益保护规则但存在缺陷的《民法典》第条所确立的死者人格利益保护规则与《民法典》第条第2款规定的以人身自由、人格尊严为价值基础的一般人格权条款结合起来，适用于涉及具体人格权保护条款和一般人格权条款存在交叉领域的民事法律纠纷的解决，在正当性、合法性基础上可能更为充分。事实上，在司法实务中法院通过一般人格权条款所内涵的现行法秩序的基本价值来解释具体人格权条款以解决其本身的缺陷并为其适用提供正当性论证的做法并不鲜见。这恰好也表明，在具体人格权条款与一般人格权条款存在交叉重合的领域，将二者的规范适用关系不界定为非此即彼的关系，而是承认二者于此场合彼此结合适用的关系，在相应法律效果的论证与评价上也更具有说服力。
END
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