在各类型案件审理实践中，如何判定类似商品或者服务
（一）在驳回复审案件中，适用《商标法》第二十八条，如何判定类似商品或者服务
例1[2]：第号“Target.及图”商标驳回复审案
申请商标：
指定使用的商品：第21类
组：非贵重金属餐具（刀、叉、匙除外）、家用非贵重金属器皿、非贵重金属制家用或厨房用容器、非贵重金属厨房用具、调味品套瓶、饮用器皿、非贵重金属茶壶
组：玻璃瓶（容器）、日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、玻璃杯（容器）
组：日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）
组：瓷器装饰品
组：饮用器皿、非贵重金属茶壶
组：非贵重金属瓶
组：刷子
组：牙刷
组：化妆用具
组：保温瓶
组：水晶（玻璃制品）
商标局驳回决定引证的商标
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引证商标一：
指定使用的商品：第21类组非贵重金属餐具等
引证商标二/p>
（期满未续展，已注销）
指定使用的商品：第21类-组，-组非贵重金属制厨房用具、玻璃瓶、瓷器、陶的工艺品、梳子、刷子、化妆用具
引证商标三：
指定使用的商品：第21类组玻璃板（原材料）
商评委经审理认为，申请商标的英文部分“Target”与第号“泰傑TARGET及图”商标（引证商标一）的英文部分“TARGET”为同一单词，仅字母大小写不同，二者属于近似商标。
依据《类似商品和服务区分表》所确定的类似商品检索原则：组盆、碗、盘、杯等商品与组玻璃杯、日用玻璃器皿、组瓷器、组茶具类似，与第八版及以前版本组非贵重金属瓶商品交叉检索；组各种瓶与组瓶类似。因此，申请商标在非贵重金属餐具（刀、叉、匙除外）、家用非贵重金属器皿、非贵重金属制家用或厨房用容器、非贵重金属厨房用具、调味品套瓶、日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、玻璃杯（容器）、日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）、饮用器皿、非贵重金属茶壶、非贵重金属瓶商品上，与引证商标一已构成使用在类似商品上的近似商标。因此，引证商标一指定使用的商品虽然仅限于一个类似群组，但依据类似商品检索原则，却成为申请商标在、、、多个类似群组上的在先权利障碍。
引证商标二注册专用期期满未续展，其注册已被商标局注销，不再成为申请商标的在先权利障碍。
申请商标的图形部分与商标局驳回决定引证的第号图形商标（引证商标三）外观近似，二者属于近似商标。申请商标在水晶（玻璃制品）商品上，与引证商标三已构成使用在类似商品上的近似商标。
综上，申请商标在上述商品上的注册申请予以驳回，在其余商品即：玻璃瓶（容器）、瓷器装饰品、刷子、牙刷、化妆用具、保温瓶商品上的注册申请准予初步审定。
例2[3]：第371号图形商标驳回复审案
申请商
标
指定使用的商品：第2类组电化铝烫印箔；画家、装饰家、印刷商和艺术家用金属箔；烫金薄膜；银箔；金箔；电化铝箔；热压印箔；电化铝
引证商标
指定使用的商品：第2类-组染料；金属粉；食品用染料；制革用墨；涂料；防锈油；树胶脂
申请人复审理由之一为，两商标指定使用商品不类似。就此复审理由，商评委认为，申请人称其指定使用的电化铝箔、镭射电化铝、金箔等商品用于印刷烫金，但引证商标指定使用商品中的金属粉亦可供印刷商、画家、装饰家、艺术家使用，因此申请人认为两商标指定使用商品功能用途截然不同的理由缺乏充分的事实依据。即使如申请人所称两商标商品制作工艺不同，但相关消费者在实际购买选择时一般以商品功能用途为主要考虑因素，因此两商标商品应视为类似商品。
例3[4]：第号“蓝猫”商标驳回复审案
申请商
标
指定使用的商品：第9类、、、组录音机；录音器具；声音复制器具；声音传送器具；盒式磁带收录机；音频视频收音机；游泳救生圈；游泳救生衣；时钟(时间记录装置)；眼镜盒；擦眼镜布
引证
商标
指定使用的商品：第9类、组假币检测器；防盗报警器
本案中，申请商标指定商品中仅组时钟(时间记录装置)一项，与引证商标指定商品中组的假币检测器一项，在《区分表》中属于同一类似群组，但商评委经审理认为，申请商标指定商品中时钟(时间记录装置)一项，虽与引证商标指定商品中的假币检测器一项同属于记录、自动售货机和其他记数检测器，但依据两商品的具体功能用途、消费对象、销售渠道的差别，并结合审查实践，两者一般不判定为类似商品，因此申请商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。
由上述具体案例可见，判定商品或者服务类似，直接确定了商标权授权确权的权利范围，对当事人利害攸关。商标评审案件审理实践中涉及的商品或服务领域可以说无所不包、有些专业性又很强，如国际分类第9类各种仪器、器械、计算机和数据处理装置等商品，第7类机器和机床、马达和发动机等商品，第5类药品、医药制剂等商品，第1类工业、科学和农业用化学品等等。很多类别还是生产资料性质的商品，在同一群组下划分还非常细，又分成若干段落，关于是否需要交叉检索的审查指引内容也非常细密，某些同组下的商品即使同一自然段也未必类似，某些商品不同组甚至不同类也类似。因此，案件审理中关于类似商品的判定，必须非常认真细致，对于申请人明确主张非类似的商品，要以严格、审慎的态度认真审查申请人的理由及证据材料，力求每个案件的审理都作到公平、公正、客观、全面。
在驳回复审案件中，涉及类似商品判定还有一个问题需要注意，就是商标局驳回理由适用了《商标法》第二十八条，申请人在复审程序中提交了共存协议，商评委是否接受共存协议，商品或服务的类似问题是一个重要考量。
商评委对驳回复审案件中的“共存协议”问题，年经研究，原则上承认共存协议的有效性。商评委认为：一方面，申请商标与在先商标之间是否存在冲突主要是私权纠纷，在驳回复审案件中如果申请人与引证商标所有人达成共存协议，则可以视为已经消除了当事人之间的权利冲突。因此，对当事人之间的共存协议完全不予考虑，不尽合理。但是另一方面，保护消费者利益是《商标法》第二十八条的立法目的之一，也是我国《商标法》的立法宗旨之一，因此，在决定是否允许共存时还应考虑双方商标整体上是否能够为消费者区分，共存是否容易造成消费者混淆。
为此，需要综合考虑下列两方面因素：第一，双方商标使用商品的类似程度、双方商标的近似程度。如果双方商标使用商品虽然在《区分表》的同一类似群组但类似程度较低，双方商标在整体上能够为消费者所区分的，可以允许共存。反之，如果双方商标使用商品为同一种商品或者是关联程度密切的类似商品，而双方商标文字、图形或者其他组成部分近似程度较高，消费者难以区分，则不允许共存，对申请商标仍予以驳回。第二，双方商标的知名度。如果引证商标知名度较高，核准申请商标注册和使用容易造成消费者混淆的，对申请商标予以驳回。如果申请商标已经实际使用并且具有一定知名度，该商标与引证商标虽然存在近似之处，但消费者能够将其与引证商标相区分的，可以核准申请商标注册。
例4[5]：第号“MAGNUM”商标驳回复审案
申请商
标
指定使用的商品：第10类组活组织切片检查用医疗器械和仪器、活检针
申请人：（美国）C.R.巴德公司
引
证商标
指定使用的商品：第10类、、组按摩器械；按摩用手套；子宫帽；避孕套；非化学避孕用具
注册人：（美国）切迟-杜威有限公司
商评委综合考量引证商标所有人向商评委提交了其同意申请商标在10类指定商品上注册和使用的“同意书”（该同意书已经过公证认证），且申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道等方面尚存在一定区别，故对申请商标准予初步审定。
例5[6]：第号“白澄”商标驳回复审案
申请商
标
指定使用的商品：第3类化妆品等
申请人：株式会社高丝
引证商标
指定使用的商品：第3类化妆品等
注册人：花王株式会社
商评委认为，申请商标由汉字“白澄”及英文“SHIROSUMI”构成，引证商标为汉字商标“澄白”，申请商标的汉字部分与引证商标在文字构成、呼叫上相近，使用在同一种或者类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
申请人虽然提交了与引证商标所有人签署的共存协议，但两商标高度近似，共存于市场仍易导致相关消费者的混淆误认。故对申请商标在化妆品等商品上的复审申请予以驳回。
在具体案件审理中，审查共存协议时应当注意：一是同意申请商标与其商标共存的是否为引证商标的权利人，曾有案件中签署共存协议的只是引证商标注册人在中国的合资企业，但这样的合资企业如非特别授权，是无权处分涉及引证商标的权利的；二是域外形成的证据，应当经过公证认证；三是共存协议应明确约定商标的图样和具体使用的商品。
（二）在争议、异议复审案件中，适用《商标法》第三十一条，如何判定类似商品或者服务
例1[7]：第号“茶の魔手”商标争议案
争议商
标
指定使用的商品：第30类-;-;;组茶；冰茶；茶饮料；茶叶代用品；可可制品；豆浆；刨冰(冰)；玉米花；食用香料(不包括含醚香料和香精油)；糖
商评委经审理认为：首先，申请人在先在台湾地区申请注册了“茶の魔手”商标，其产品获得了一定荣誉，应当可以认定申请人“茶の魔手”商标的使用在当地已具有一定的影响力，被申请人作为台湾台南市人理应知晓申请人在先使用的商标；其次，“茶の魔手”这一文字组合较具独创性，被申请人申请注册与他人在先使用文字相同的商标难谓巧合，被申请人以其早年迁居并不知晓申请人商标作为抗辩理由难以令人信服；最后，本案中争议商标指定使用的茶、冰茶等商品与申请人商标使用的冷热饮料店、茶室等服务项目关联紧密，即争议商标在该部分商品上的注册使用可能会导致相关消费者对于产品来源的混淆误认。综合考虑本案证据以及双方的地域关系，争议商标的注册申请已构成《商标法》第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。
这个案例充分体现了商评委打击恶意注册行为、突破《区分表》审理标准的六方面要件：即在先商标具有较强的显著特征；具有一定的知名度；系争商标与引证商标高度近似甚至相同；商品或服务具有较强的关联性；系争商标所有人主观恶意明显；容易导致相关公众混淆和误认。
例2[8]：第号“爱尔”商标异议复审案
被异议商
标
指定使用的服务：第44类组眼镜行
引证商标一
3
指定使用的服务：（第七版）第42类组（第十版第44类组）医疗诊所；保健；医疗辅助；理疗；心理测试；牙科；医院；护理(医务)；医药咨询；医务室
引证商标二
指定使用的商品：第9类、组夹鼻眼镜盒；眼镜玻璃；眼镜框；夹鼻眼镜架；眼镜；光学矫正透镜片(光)；隐形眼镜；带盒的隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜
这也是一个体现商评委适用突破《区分表》审理标准、制止恶意攀附他人商标商誉行为的案例。按照《区分表》，被异议商标指定使用的眼镜行服务与引证医院等服务、引证商标二指定使用的眼镜等商品，并不属于类似商品或服务。若严格按照《区分表》的标准，被异议商标的注册申请就可能被予以核准。
但申请人是一家以眼科医疗为主的股份有限公司，在被异议商标申请之前，已在长沙、武汉、成都、沈阳等地拥有多家“医院”。申请人证据能证明在被异议商标申请之前，申请人上述多家医院获得多项荣誉。长沙晚报、沈阳晚报、东营晚报等均对申请人进行的“眼科医疗”慈善公益活动进行报道。长沙晚报、三湘都市报、大众卫生报、参考消息、邵阳晚报、长沙日报、楚天金报、华西都市报、成都晚报、成都商报、沈阳晚报等报刊上均对申请人“爱尔”商标在“医院”服务上进行了报道，且多数报刊对申请人服务中涉及的“验光配镜”服务进行了报道。同时，申请人亦与长沙eTV都市频道、武汉的楚天广播电台、辽宁电视台文艺影视频道等就医院服务签订广告合同。商评委曾于年2月1日在商评字（）第号裁定书中认定申请人的“爱尔”商标在年3月15医院服务项目上为驰名商标。
根据当事人的理由及证据，商评委认为，被异议商标与引证商标一、二的主要识别部分均为汉字“爱尔”。被异议商标指定使用的眼镜行服务与引证商标二指定使用的眼镜等商品在功能、用途、消费对象等方面均关联密切，属于类似商品和服务，因此，两商标已构成类似商品和服务上的近似商标。引证商标一指医院等，一般而言，医院服务于眼镜行服务不属于类似服务，但由查明事实可知，申请人将“爱尔”商标实际使用在医院这一专业服务上，并具有较高知名度，加之申请人企业字号为“医院”，因此，被异议商标若注册使用在眼镜行服务上，与引证医院等服务在服务的性质、内容、功能、用途等方面均存在一定共性，易使消费者误认为该商标与申请人存在某种联系，从而造成服务来源的混淆和误认，因此，被异议商标与引证商标一亦构成使用在类似服务上的近似商标。
同时，申请人证据能证明在被异议商标申请之前，“爱尔”商标在“验光配镜”服务上经使用具有一定知名度。被异议商标指定使用的“眼镜行”与申请人在先使用的“验光配镜”服务在服务的内容、性质、功能、用途、服务对象等方面均具有一定共同性，属于类似服务。因此，被异议商标的申请注册已构成《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所规定之情形。
依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，商评委裁定：被异议商标不予核准注册。
（三）撤销复审案件中类似商品或者服务判定案件审理实践
例[9]：第号“GNC”商标撤销复审案
复审
商标
核定使用的商品：第30类非医用营养鱼油
本案中，复审申请人提交了与案外人签订的涉及“GNC宣传单页”、“GNC包装盒”及“GNC牌手拎袋”的《广告品制作合同》，与江宁县陶吴劳动服务站于年5月11日就生产“GNC”牌纯天然蜂蜜签订的《购货合同》。商评委经审理认为：复审申请人委托他人生产“GNC”蜂蜜产品及制作“GNC”商标宣传品的事实，可以证明复审申请人已将“GNC”商标用于蜂蜜商品的生产及广告宣传等商业活动中。依据《区分表》，蜂蜜与非医用营养鱼油属于类似商品。商标注册人或者被许可使用人在指定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。复审商标应不属于连续三年停止使用应予撤销的情形。
但北京市高级人民法院在判决中认为，复审商标核定使用的商品仅非医用营养鱼油一项，并不包括蜂蜜。复审申请人在非指定商品蜂蜜上使用，不是商标法意义上对指定商品非医用鱼油的使用。因此，判决商评委败诉。
（四）涉及类似商品或者服务判定的行*诉讼
例[10]：第号“稻花香”商标争议案
争议
商标
核定使用的商品：第30类-;;;组八宝饭；方便米线；方便面；米粉；面粉制品；食用淀粉产品；糖；糖果
引证商标
核定使用的商品：第30类;组酱油；醋；豆制品
关于本案的类似商品判定问题，商评委认为，争议商标核定使用的八宝饭、方便米线等商品与引证商标核定使用的商品酱油、醋、豆制品在商品的生产、原料、用途等方面差别较大，不属于类似商品。争议商标与引证商标虽然文字构成相同，但两商标使用的商品不属于同一种或类似商品，未构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。
在本案后续的行*诉讼中，北京市第一中级人民法院（）一中行初字第号判决认为，争议商标与引证商标核定使用的商品在生产工艺和销售场所上不同，原料和用途差别较大，并且在《区分表》中分属不同类似群组。争议商标与引证商标虽均为纯文字商标且“稻花香”汉字部分构成相同，但两商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，两商标不易造成消费者的混淆。因此，商评委在争议裁定中的相关认定理由充分，结论正确。
但二审程序中，北京市高级人民法院（）高行终字第号判决认为，争议商标与引证商标核定使用的商品在现实生活中的关联程度很高，一般消费者在隔离状态下施以一般注意力，容易对商品来源产生混淆或误认。因此，商评委在争议裁定中的相关认定事实错误。
争议商标注册人不服二审判决，向北京市高级人民法院提出再审申请，北京市高级人民法院作出（）高行监字第号行*裁定，对该案另行组成合议庭进行再审。经再审，北京市高级人民法院（）高行再终字第1号判决认为，争议商标与引证商标核定使用的商品在《区分表》中分属不同类似群组，在商品的功能、用途、生产流程、原料等方面差别较大，二者不属于类似商品。
商品之间的关联性往往体现在商品之间的替代关系或竞争关系上，当一种商品的销售状况会影响另一种商品的销售，或在市场上存在一定程度的竞争关系时，可以说明商品之间存在较高的关联性。本案中的方便食品与酱油、醋不具有替代性和竞争关系。
上述案例是由于类似商品的判定不一致而导致商评委行*诉讼败诉的典型案例。关于类似商品判定问题，年—年期间，法院基本与商评委一致，肯定了《区分表》的作用。但从年起，法院突破《区分表》判定类似商品和服务的情形逐渐增多，特别是近年来，在类似商品问题上与法院意见相左而导致商评委败诉的情形更呈不断扩大的趋势。年—年期间，仅在一审程序中，由于这一原因导致败诉的案件在全部败诉案件中的比例分为12%、18%、24%，逐年递增。年，因商品类似判定败诉的案件成为商评委败诉的首要原因之一。
法院与商评委在商品类似判定上的分歧主要体现为以下三种情况：一是商评委依据《区分表》判定不构成类似商品，而法院突破区分表，认为构成类似商品，这是商评委败诉的最主要原因。二是商评委综合考虑恶意、商品关联性、引证商标知名度或独创性等要素突破区分表，判定构成类似商品，而法院认为不构成类似商品。三是商评委依据区分表判定构成类似商品，而法院认为不构成类似商品。
法院与商评委关于类似商品或者服务的判定不一致，最集中的表现是对两表即《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》的地位和作用怎么认识，表象后的实质问题是关于类似商品或者服务更倾向于采纳客观标准还是主观标准，更深层次的问题则是行*程序和司法程序的制度设计和程序分工问题。
关于对两表的地位和作用怎么认识，法院认为，依据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔〕32号）第12条的规定、《最高人民法院关于审理商标授权确权行*案件若干问题的意见》（法发〔〕12号）第15条的规定，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》只是判断类似商品或者服务的参考。
商评委认为，判定类似商品或服务不能以《区分表》作为唯一依据，但《区分表》具有公开性、一致性和稳定性的特点，是商标局、商评委和商标注册人、申请人判定类似商品和服务的重要依据，更是确定商标权利范围的依据。商评委也完全认同，过于僵化地依照区分表进行商品类似与否的判断，会造成稳定性有余而灵活性不足，尤其难以制止不正当利用他人尚未驰名的注册商标声誉在关联性较强的商品上进行不正当竞争的行为。但若以“个案判定”为理由对《区分表》进行没有明确标准的突破，无疑会打破《商标法》第二十八条与第十三条之间的适用平衡。因为从商标保护的制度安排来看，我国商标法通过注册商标专用权制度禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，以保护在先商标权；通过驰名商标制度禁止他人在非相同或者非类似商品上复制、摹仿、翻译驰名商标，以防止误导公众、保护驰名商标所有人的利益。商标法中的注册商标专用权制度与驰名商标保护制度分工明确，如果在适用第二十八条时，随意打破类似商品的客观界限，实际上是为引证商标提供了与驰名商标保护水平相同的跨类保护，超越了商标法第二十八条的适用范围，将会导致两种制度在适用上出现混乱，降低商标确权程序的可预期性，损害当事人的利益。即使根据案件审理的要求，需要对《区分表》作出突破，这种突破亦应遵循一定的原则和标准。
关于类似商品或者服务更倾向于采纳客观标准还是主观标准，法院在审理商标授权确权行*案件时，更强调主要考虑相关商标共存是否会导致混淆误认，而不是相关商品自然属性的比较，认为商品类似判断不是对商品本身自然属性的比较，并不是区分相关商品，而是要区分来源；法院更强调相关商标标志的近似程度、相关商标的显著性、知名度和使用情况以及诉争商标注册人的主观状态等要素在类似商品或者服务判定中的作用。并且认为由于在特定案件商品类似关系的认定考虑了案件具体情况，因此结论仅具有个案性。
而商标主管机关联合制定并执行的《商标审查及审理标准》中对于类似商品与服务的判定，更倾向于采纳客观标准，主要是基于以下几方面考虑：
1、商品本身的属性是客观的，商标依附于商品而存在。无论在商品上使用何种商标都不能改变商品本身的属性。
2、判断类似商品需要考虑的诸因素，如商品的功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面均具有客观性，并在一定的时空范围内保持确定性。
3、划分类似商品的目的在于确定商标权的排他效力的范围。如果将商标因素引入商品类似的判定，将会陷入循环论证，可能会出现两类相同的商品在此案中被认定为类似商品，在彼案中却被认为是非类似商品，从而造成类似商品的划分失去意义，而陷于个案情况千差万别、判定标准莫衷一是的困惑之中。
关于行*程序和司法程序的制度设计和程序分工问题，法院认为，行*程序和司法程序的程序分工不同，行*程序在前期，效率更重要，司法程序在后期，公正更重要。并且类似判断仅具个案性，不会出现导向问题，也不会影响行*程序中的效率和公平。
商评委认为，《区分表》基本符合商品的客观属性特点和消费者对商品分类的一般认知标准，在商标行*确权程序中参考区分表对商品类似进行判定，既可以大大提高行*工作效率，节约行*成本，在绝大多数情况下也达到了客观公平，保证了执法统一。审查员所面对的商标申请信息具有相对有限性，为了体现效率优先、兼顾公平的原则，保持审查标准的统一性，直接依据《区分表》进行类似商品与服务的判定具有合理性、必要性。如果在所有个案中审查员都去寻求《区分表》以外的因素来重新判断类似商品的划分问题，即便因此而提高了判断的准确性和个案的公正性，商标法律制度的运行也会由于效率低下而陷入停滞。
最后，关于类似商品或者服务的判定，小结如下：
1、类似商品和服务的判定应当考虑商品和服务的客观属性，在商标授权确权案件审理实践中，采取的判定标准应当具有一致性、稳定性、公开性、普遍适用性。
2、在商标授权确权案件审理实践中，应以适用《区分表》为原则，以个案调整为例外，对《区分表》的突破应依据明确的审理标准谨慎为之。
3、在没有充分证据支持的情况下，不宜仅以裁判者的主观判断、通过简单的论证，在类似商品判定问题上形成与《区分表》相左的有争议的结论。商标主管机关与人民法院之间应建立适当的协调机制，防止歧义，以避免因个案突破所产生的种种弊端。
[1]以下关于商品的论述适用于服务，为论述的简便，以“商品”概指“商品或服务”。
[2]商评委驳回复审决定：商评字（）第号。
[3]商评委驳回复审决定：商评字（）第号。
[4]商评委驳回复审决定：商评字（）第号。
[5]商评委驳回复审决定：商评字（）第号。
[6]商评委驳回复审决定：商评字（）第号。
[7]商评委争议裁定：商评字（）第号。
[8]商评委异议复审裁定：商评字（）第号。
[9]商评委撤销复审决定：商评字（）第号。
[10]商评委争议裁定：商评字（）第号。
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